随着我国城市化进程的不断推进，违法建筑问题在各地日益凸显，已成为制约城市治理效能与土地资源规范管理的突出难题。如何在依法整治的同时兼顾民生保障，实现法律刚性与社会温情的平衡，成为当前实践中亟需回应的关键议题。

2023年3月起，致高律师事务所违建整治专项团队受凉山州某县政府委托，为该县三百余栋违法建筑的系统整治提供全程专项法律服务。在此项目中，致高律师团队协助政府部门对每栋违建逐一开展实地调查与档案建档工作，全面梳理其修建时间、土地性质、权利归属、户籍人口状况、是否符合“一户一宅”政策及享受建房政策情况等关键信息。在此基础上，秉持“一栋一方案、一户一策”的原则，量身定制差异化处置路径，确保整治工作既严格依法依规，又充分考虑群众实际居住需求，切实做到执法有据、施策有情，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

致高律师事务所合伙人司蔓娟律师深度参与了上述法律服务，基于丰富的实务经验，她将围绕“违法建筑治理专项法律服务”主题，推出系列专业文章。本文为系列首篇，她系统梳理了违法建筑的法律认定标准与主要处置方式。

如何认定违法建筑？

我国法律并未直接对违法建筑进行定义，而是在《城乡规划法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《森林法》、《草原法》、《海洋环境保护法》、《电力法》、《防震减灾法》、《公路法》、《水法》等公法领域的法律法规中均有相关的条款，包括未依法办理土地转用手续的、在临时使用的土地上修建永久建筑、未依法取得海洋环境审批、非法占用林地、草地、在依法划定的电力设施保护区内修建建筑物、构筑物建设等违法建设行为，均可称为“违法建筑”。

但从各地行政执法实际情况来看，大量的违法建筑类型集中在违反《城乡规划法》、《土地管理法》相关规定的情形。

1、违反城乡规划的违法建筑

《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。

《城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。

《城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。

住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第二条规定，本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。

综合上述法律规定，违反城乡规划的违法建筑主要包括以下类型：（一）未取得建设工程规划许可手续或者未按照建设工程规划许可手续的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可手续或者未按照乡村建设规划许可手续的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

2、违反土地管理的违法建筑

《土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。编制乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划应当统筹并合理安排宅基地用地，改善农村村民居住环境和条件。农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

《土地管理法》第七十七条规定，非法占用土地用地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。

《土地管理法》第七十八条规定，针对农村村民非法占地修建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

根据上述规定，违反土地管理的违法建筑主要是指非法占用土地修建的建筑物，包括违反土地总体规划将农用地改为建设用地修建的建筑物、农村村民非法占用基本农田、耕地、林地、草地等农用地，违反一户一宅政策修建的住宅等。所以在认定违法建筑时，针对国有用地建房的，应重点审查是否具有《土地使用权证》（或不动产权证）、《建设工程规划许可证》或临时建设相关批准文件，建筑物是否符合规划条件。针对农村集体土地上修建的建筑物，重点审查是否具有《乡村建设规划许可证》、《农村宅基地批准书》以及集体土地审批表、地籍调查表，建筑物所占用土地的性质是否为基本农田、耕地、林地等农用地、修建人是否符合一户一宅政策等因素。

如何处置违法建筑？

根据《土地管理法》《城乡规划法》《四川省城乡规划条例》《土地管理法实施条例》《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》等相关规定，城乡规划主管部门及乡、镇人民政府有权通过核实建设项目是否取得建设工程规划许可、是否按照建设工程规划许可进行建造认定违法建筑。县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门、城乡规划主管部门、乡镇人民政府有权依法进行处置。处置方式包括限期改正、限期拆除、没收及罚款。

1、限期改正

住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能移符合审查文件要求的。

第五条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

《土地管理法》第七十五条　违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据上述规定，违法建筑存在以下情形的，采用限期改正的处置方法：

（一）未取得规划许可但其建设内容符合规划审查文件要求；

（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能移符合审查文件要求的；

（三）未经批准扩建、加层、搭建建筑附属设施影响规划，采取局部拆除或后期整改等措施后能够符合要求的；

（四）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证规定内容进行建设，在限期内采取局部拆除或后期整改等措施后符合要求的； 

（五）在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的；

（六）占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的；

（七）在国土空间规划确定的禁止开垦的范围内从事土地开发活动的；拒不履行土地复垦义务的；

（八）擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的。

2、限期拆除

住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款。

《土地管理法》第七十四条规定， 买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款……

第七十七条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……

第七十八条规定 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

根据上述规定，违法建筑存在以下情形的，采用限期拆除的处置方法：

（一）未取得规划许可或未按照规划许可规定进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，除了拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形以外；

（二）符合限期整改条件但在规定期限拒不接受整改的；

（三）未经批准进行临时建设，未按照批准内容进行临时建设，临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；

（四）买卖或者以其他形式非法转让土地的，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的；

（五）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，

（六）农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的。

此外，存在重大工程质量、地质灾害、消防等安全隐患，且无法采取整改措施消除隐患的；侵占已建成的或规划的城市道路、广场、公共绿地、电力等公共设施、公共场所用地的，严重影响规划实施的也属于法律法规规定的应当拆除的情形。

3、没收

住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：……（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第九条规定，第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害情形。

《土地管理法》第七十七条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，……对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……

根据上述规定，违法建筑存在以下情形的，采用没收实物或违法收入的处置方法：

（一）拆除将影响合法建筑物、构筑物主体结构安全，且无法采取结构安全措施的；

（二）拆除将对公共利益造成重大损害的，或者将严重损害无过错利害关系人合法权益的；

（三）受拆除技术条件和地理环境限制无法实施拆除的；

（四）非法占地修建的房屋，符合总体利用规划的。

4.罚款

根据《城乡规划法》、《四川省城乡规划条例》、《土地管理法》等规定，违法建筑存在以下情形的，除采取限期改正、限期拆除、没收等措施外，可以采用并处罚款的处置方法：

（一）未经批准进行临时建设，未按照批准内容进行临时建设，临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；

（二）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，……尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；

（一）买卖或者以其他形式非法转让土地的，对符合土地利用总体规划的；

（二）占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的；

（三）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，对符合土地利用总体规划的；

（四）依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的；

（五）擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的。

结语

违法建筑的成因复杂，常涉及历史、政策、经济等多方面因素。在认定和处置违法建筑时，除根据前文所提的法律法规规定依法认定处置，还应综合考虑各地的现实情况，对每一栋违法建筑的修建时间、未取得规划许可证、土地使用证的原因、是否属于政策性建房仔细甄别，全盘考虑，避免“一刀切”的将所有未取得规划许可证、土地使用证的建筑都认定为违法建筑。